李广平律师网

违约金的功能及上限规定

　　违约金的功能及上限规定

　　合同中如何约定违约金条款

　　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　违约金的功能

　　关于违约金的职能，人们历来有三种观点，一种认为违约金只是一种责任方式，另一种认为是一种担保方式，第三种认为兼有担保和违约责任方式。笔者不太赞成违约金具有担保属性的说法，违约金虽然与民法上传统的担保方式如保证、定金、抵押、质押有一定的相似性，都属于从债务，但违约金与传统的民法担保方式不同，它不能保证债最终能得到清偿。传统的担保方式有加强履约能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而违约金只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到担保的作用。实际上，担保必须有两层的含义，一层是督促债务人履行债务，另一层是加强履约能力以保障债权实现。充其量，违约金也只是起到了与民事责任同样的作用，并不具有所谓的担保职能，“如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。”

　　如果仅把违约金当作一种承担民事责任的方式，同时又不承认惩罚性违约金的话，违约金制度也就没有多少存在的必要了。因为补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，违约金的作用将完全被损害赔偿所吸收。在此情况下，违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益而去追求某种非法利益而违约，违约金也就丧失了保障合同履行的作用。违约金责任的独特功能在于：它不仅是当事人对损害的预定，还是双方当事人约定的纯粹以惩罚和威慑为目的金钱或它种给付，一旦对方违约，私的制裁即可发生作用，违约金责任的特殊性就在于它的约定性，约定的私的惩罚，是其与其他民事制度的根本区别。

　　违约金上限

　　违约金可分为法定违约金与约定违约金。法定违约金是指由法律明文规定了适用情形、比例或者金额的违约金;约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时自行约定适用情形、比例或者金额的违约金。如果合同中只对违约金做了原则性的规定，没有具体约定违约金的比例或数额，并且有关法律也没有明确规定违约金比例或者金额的，则可按《民法通则》及《合同法》中关于承担违约金责任的一般原则执行。如果合同中没有规定违约金的条款，法律也未规定违约金比例或者数额的，但只要由于违约造成了对方的损失，违约方就应向对方支付赔偿金。该赔偿金的数额，应当按照对方遭受的实际损失确定。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　违约金没有规定的比例，双方都接受就行。违约金的比例规定要看具体的内容，如开发商延期交房，其违约赔偿为万分之二;买方违约,定金不能收回，卖方违约加倍返还定金等。一般涉及到开发商违约的内容，赔偿的比例就较低。

　　司法解释中的“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”，应该是对合同法违约金过高的一个注解，而不是对违约金比例的规定。

　　按照《合同法》解释二第二十九条的规定，如果当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，应当按照《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　在合同中有违约金条款的，可以根据违约金条款执行。如果觉得违约金过高过低的，可以向人民法院申请调整。具体做法，可以按照非违约方当事人因违约行为所造成的损失为参照，一般可以不超过非违约方损失的120—130%为过高与否的调整标准;以低于损失额80%作为是否过低的认定标准。当然，还应结合具体案件进行确定，寻求替代交易的难易程度，是否故意违约等。如果合同中没有约定违约金条款的，只能以因对方违约造成的损失为标准要求对方承担损失的赔偿责任。